13/12/2020 – Lei de Licitações aprovada pelo Congresso reproduz modelo burocrático e ineficiente

Jovem Pan
Fernando Vernalha

Após anos discutindo alternativas para superar ineficiência do atual modelo, país perde oportunidade de realizar mudança mais profunda e modernizadora no sistema de contratações públicas

Foi aprovado nesta semana, no Congresso Nacional, o projeto da nova Lei de Licitações e contratação administrativa, que agora segue para a sanção presidencial. Depois de anos, finalmente a proposta de reforma do regime de licitações avançou. Mas as razões que historicamente alimentaram as perspectivas de reforma do modelo de contratações parecem ter se perdido ao longo do debate Legislativo. A futura lei trará alguns aperfeiçoamentos, mas deixará de endereçar temas fundamentais que, na percepção dos operadores do sistema de licitações e contratos, são responsáveis por muitas de suas disfuncionalidades e ineficiências. Talvez os dois principais problemas do atual regime de licitações e contratos estejam na governança altamente custosa que impõe para as contratações do poder público e na relação contratual profundamente assimétrica entre contratante (público) e contratado (privado).

É bastante comum o diagnóstico do excesso de formalismo e de burocracia imposto pela atual legislação ao processo de licitação. Os caminhos processuais são longos, repletos de fases e exigências formais rígidas, não raramente envolvendo muitas autoridades. Esse caráter excessivamente burocrático da licitação dá ensejo a altos custos de governança. Além disso, impõe um ônus temporal relevante às contratações. Dada a dimensão do consumo dos governos de serviços e bens produzidos no país, o tempo das licitações acaba tendo reflexos importantes no funcionamento da economia. Outra decorrência deste perfil burocrático de licitação é a limitação do poder de escolha do gestor público. A finalidade subjacente a todo este aparto burocrático é reduzir ao máximo a liberdade e a discricionariedade da administração, confiando-se que o aparelho burocrático sempre produzirá as melhores escolhas. Mas isso nem sempre é verdade. Muitas vezes as melhores escolhas dependem de análises menos objetivas e mais realistas das ofertas. A limitação à liberdade dos gestores em interagir com fornecedores, comparar propostas e fugir ao script burocrático da licitação dificulta a superação do artificialismo do modelo burocrático.

Neste particular, o projeto de lei não se propôs a conceber um modelo menos burocrático e mais eficiente. Os poucos aperfeiçoamentos na direção da simplificação do processo e da utilização do ambiente virtual para o seu processamento não serão suficientes para atenuar o altíssimo custo de governança que encarecem as contratações públicas no país. Na essência, a futura lei reproduzirá a essência burocrática do atual regime. O segundo problema que se constata da prática das licitações e contratos públicos no Brasil é o culto à assimetria na relação público-privado. Isto é: a reserva de prerrogativas contratuais às administrações públicas. Lembre-se que o atual regime assegura ao contratante público o poder de unilateralmente alterar o contrato, rescindi-lo, anulá-lo e até descumpri-lo por 90 dias, sem que o contratado privado possa suspender suas obrigações. Grande parte dessas prerrogativas, aliás, já constava do decreto-lei 2.300, de 1986, e foi incorporada na Lei 8.666, de 1993. É um regime forjado na década de 80, lastreado na ideia de que a administração pública deve deter prerrogativas que lhe permitam interferir nos contratos para impedir que o interesse coletivo fique refém de negociações com os contratados privados.

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O ponto é que essas prerrogativas não têm se revelado historicamente a melhor solução para evitar condutas oportunistas dos contratados e conferir às administrações o poder de garantir a melhor adaptabilidade dos contratos. Ao contrário: elas têm aberto a porta para comportamentos oportunistas das administrações. Além disso, são responsáveis por encarecer o custo da contratação administrativa. A insegurança dos privados quanto ao risco do uso arbitrário e oportunista destas prerrogativas é precificada nas ofertas manifestadas às administrações, onerando os contratos públicos. O projeto de lei reproduz praticamente na íntegra o sistema de prerrogativas administrativas, fundamentado na velha ideia de supremacia da posição contratual da administração pública em relação ao contratado privado. Neste contexto, o projeto também deixou de criar incentivos mais diretos para que as administrações se mantenham pontuais no cumprimento de suas obrigações de pagamento, outra patologia relevante da prática das contratações públicas no Brasil. Com vistas a reverter sobre o altíssimo nível de inadimplência contratual das administrações, deveria o legislador ter previsto consequências mais sérias para o seu descumprimento contratual. Afinal, um regime leniente com o descumprimento de obrigações pelas administrações públicas dá ensejo a altos custos de transação. Mas nada disso consta do projeto de lei aprovado no Congresso. A futura Lei de Licitações e contratos administrativos será, enfim, mais do mesmo. Após tantos anos discutindo alternativas para superar os artificialismos e a ineficiência do atual modelo, perderemos a oportunidade de endereçar uma mudança mais profunda no sistema de licitações e contratações públicas, capaz de endereçar os temas verdadeiramente relevantes para a sua modernização.