A inexequibilidade de preços nas Licitações Públicas

A inexequibilidade de preços nas Licitações Públicas

Greicy Kelly Mognon, advogada do escritório Boselli & Cavalcanti – Advocacia Empresarial, formada pela Universidade de Passo Fundo (UPF), especialista em Direito Público e pós graduanda em Processo Civil pelo Instituto Jurídico Luiz Flávio Gomes.

Resumo:

A Administração Pública realiza processo licitatório com a finalidade de eleger a proposta mais vantajosa para a realização de uma obra ou serviço e para as suas compras. O fator de maior influência na decisão de classificação da proposta é o preço, que deve ser o menor dentre os ofertados no certame, desde que exequível, para que não haja riscos de inadimplemento do contrato. Entretanto, os métodos utilizados pela administração no intuito de apurar a exequibilidade das propostas demonstram-se ineficazes, o que resulta na perda da melhor contratação e, consequentemente, em prejuízo aos cofres públicos.

Palavras chave: Licitações, inexequibilidade de preços, propostas.

1.  Introdução:

A inexequibilidade de preços é um tema muito discutido no universo das licitações públicas, que promove um choque de posicionamentos, ainda que ambos busquem a preservação do interesse público e economia de recursos públicos.

Na licitação, a Administração detém a obrigação constitucional de selecionar a proposta mais vantajosa, conforme critérios objetivamente definidos no edital, de acordo com a legislação vigente.

Porém, devido à interferência de fatores externos, verifica-se certa dificuldade na fixação de critérios objetivos para definir a exequibilidade, ou não, dos preços ofertados, de modo que a incerteza pode permear o ato de desclassificação de propostas sob esse fundamento.

Diante disso, constatou-se a necessidade da discussão do tema para aclarar o critério de julgamento dos preços adotados nos editais, sua interpretação e aplicação, afim de evitar a desclassificação de propostas vantajosas aos cofres públicos.

Para tanto, será realizada uma análise do procedimento adotado pela Administração Pública na avaliação da exequibilidade do preço das propostas, expondo a repercussão positiva e/ou negativa da decretação de inexequibilidade no campo das contratações públicas.

2. Orçamento e valor de referência:

Inicialmente, oportuno tecer algumas considerações quanto ao valor de referência instituído pela Administração, como parâmetro para a análise dos preços ofertados no processo licitatório.

Ao elaborar o preço de referência, também chamado de valor estimado, a Administração deve realizar uma abrangente pesquisa, afim de documentar o preço que vem sendo praticado no mercado para a aquisição de determinado bem ou prestação de determinado serviço. Esta etapa, conhecida como pesquisa prévia, é indispensável para que seja possível atestar a existência de orçamento para aquela contratação.

O valor a ser orçado pela administração está estritamente vinculado à definição do objeto licitado, sendo assim, o objeto a ser contratado deve ser descrito de forma precisa e clara, sem especificações irrelevantes que venham a restringir a competitividade.

A Administração, ao especificar o objeto, deve contar com o auxílio de especialistas na área que se pretende contratar, para assegurar a fidelidade e amplitude das informações, pois especificações deficientes poderão repercutir diretamente na qualidade do objeto fornecido ou do serviço prestado, originando um dispêndio desnecessário de recursos para manutenção ou substituição do objeto.

Além disso, a insuficiência de especificações do objeto também pode prejudicar a apresentação das propostas pelos licitantes, pois é necessário que se conheça as necessidades da Administração detalhadamente para que, com base nisso, formule-se os custos de execução.

O valor estimado deve ainda compor um dos anexos do edital, em planilhas de quantitativos e preços unitários, conforme estabelece o artigo 40, § 2º, inciso II da Lei nº 8666/93, que assegura a transparência do processo licitatório e, sobretudo, um critério objetivo de julgamento das propostas. Essa obrigatoriedade é sempre lembrada pelo Tribunal de Contas da União:

19. Quanto à ausência de orçamento prévio, esta Corte tem se posicionado pela necessidade de que tal peça integre o edital (ainda que na condição de anexo), mesmo no caso de entes integrantes do “Sistema S”, como forma de balizar o julgamento com os preços vigentes no mercado. Nessa linha, veja-se o teor da determinação constante do subitem 9.2.1 do Acórdão n. 356/2011 – TCU – Plenário, dirigida ao Sesi/PR:

“9.2. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar ao Serviço Social da Indústria – Departamento Regional/PR – Sesi/PR que, doravante, em obediência aos princípios da igualdade e da legalidade, estampados no art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi, faça constar:

9.2.1. como anexo aos editais de licitações, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;”. (Acórdão 2965/2011 – Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer)

Vale ressaltar que, no pregão, a Lei n° 1.0520/02 e os Decretos nº 3.555/00 e n° 5.450/05 não exigem a obrigatoriedade do orçamento referente ao valor estimado como um anexo ao edital. No entanto, o Tribunal de Contas da União determina que o orçamento deve constar no processo relativo ao certame. Acórdão nº 114/2007, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler.

A única exceção em nosso ordenamento jurídico que admite o sigilo do orçamento diz respeito ao Regime Diferenciado de Contratações – RDC, Lei nº 12.462/11 que, em seu artigo 6º caput e § 3º, cria a possibilidade de não revelar o orçamento preparado para a obra:

Art. 6º Observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

[…]

§ 3º Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

Cabe lembrar que, mesmo assim, o orçamento continua sendo peça obrigatória do processo licitatório, o que a lei do RDC admite é, simplesmente, a não exibição do valor estimado aos licitantes antes de concluído o certame.

Os licitantes, cientes do valor de referência, elaboram suas propostas com preços unitários indicados sobre os quantitativos estabelecidos pela Administração, no entanto, como não poderia ser diferente, os valores não serão exatamente os mesmos apontados pela entidade pública. Usualmente, é estabelecido regra que determina que os valores propostos pelos licitantes sejam inferiores ao orçamento estabelecido.

Isso porque, a Administração deve observância ao princípio da economicidade, selecionando a proposta mais vantajosa, o que faz em comparativo com o valor de referência expresso no edital.

Vale ressaltar que, a depender do tipo de licitação (melhor preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior lance), o preço poderá ter maior ou menor relevância na classificação das propostas.

Sendo assim, na grande maioria das disputas, que seguem o critério de menor preço, o licitante que ofertar a proposta de menor preço, obedecendo a critérios mínimos de qualidade, será sagrado vencedor do certame.

Pode-se dizer, portanto, que, via de regra, a maior preocupação da Administração Pública está na redução de gastos públicos.

Em contrapartida, sendo inerente à atividade empresária, o objetivo maior do licitante reside no lucro, que além de cobrir seus custos de produção, fornecedores, insumos, deve garantir a sobrevivência do negócio.

É neste cenário que surge a questão da exequibilidade, ou não, de preços, pois, no julgamento das propostas, a Administração realizará um juízo de valor, ainda que em ato vinculado, quanto à viabilidade de execução do objeto da licitação por um preço demasiadamente reduzido, considerando os custos diretos, indiretos e a margem de lucro buscada pelo empresário.

Diante da constatação da impossibilidade de execução do contrato, a comissão de licitação, ou o pregoeiro, se for o caso, desclassificará a proposta, ainda que a mais barata.

Ocorre que, como será mais bem abordado em capítulo próprio, dificilmente a Administração reúne instrumentos e informações necessários para avaliar as peculiaridades que envolvem a atividade empresária.

3.   Definição de inexequibilidade de preços:

A inexequibilidade de preços nas licitações públicas implica na possibilidade de desclassificação de uma proposta cujo preço é manifestamente insuficiente para cobrir os custos de produção, portanto sem condições de ser cumprida. Ou ainda, diante do altíssimo risco de depreender-se tempo e recursos públicos, adjudicando o objeto do certame àquela proponente sem, no fim, obter o resultado almejado.

O respeitado Prof. Jesse Torres assim assevera sobre o preço inexequível, ou inviável, como prefere denominar:

Preço inviável é aquele que sequer cobre o custo do produto, da obre ou do serviço. Inaceitável que empresa privada (que almeja sempre o lucro) possa cotar preço abaixo do custo, o que a levaria a arcar com prejuízo se saísse vencedora do certame, adjudicando-lhe o respectivo objeto. Tal fato, por incongruente com a razão de existir de todo empreendimento comercial ou industrial (o lucro), conduz, necessariamente, à presunção de que a empresa que assim age está a abusar do poder econômico, com o fim de ganhar mercado ilegitimamente, inclusive asfixiando competidores de menor porte. São hipóteses previstas na Lei n° 4.137, de 10.09.62, que regula a repressão ao abuso do poder econômico. (PEREIRA JÚNIOR, 2007, p. 557-558)

Para Hely Lopes Meireles, evidencia-se a inexequibilidade de preços nas seguintes situações:

[…] A inexequibilidade se evidencia nos preços zero, simbólicos ou excessivamente baixos, nos prazos impraticáveis de entrega e nas condições irrealizáveis de execução diante da realidade do mercado, da situação efetiva do proponente e de outros fatores, preexistentes ou supervenientes, verificados pela Administração. (MEIRELES, 2010, p. 202).

Conforme já referido no capítulo anterior, a Administração, ao julgar as propostas, analisa os preços tendo como parâmetro o valor estimado. A proposta vencedora deverá atender às exigências do edital e ofertar o menor preço para que seja consagrada vencedora do certame. O preço não deverá ser inexequível, sob pena de desclassificação, conforme estabelece o artigo 48, II da Lei n° 8.666/93:

Art. 48.  Serão desclassificadas:

[…]

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Note-se que a desclassificação por inexequibilidade não se dará de forma sumaria, em todos os casos será oportunizado ao licitante à comprovação da exequibilidade do preço ofertado, considerando aquele praticado no mercado.

O parágrafo 1º, desse artigo 48, estabelece parâmetros para que a autoridade contratante se aproxime dos critérios objetivos de julgamento ao analisar a exequibilidade da proposta, ao passo que permite uma maior transparência no julgamento do preço ofertado:

§1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração.

Portanto, determina o texto da lei, que serão consideradas manifestamente inexequíveis, propostas inferiores a 70% do valor orçado pela administração, ou inferiores à média estabelecida entre às propostas ofertadas no certame que sejam superiores em 50% do valor orçado.

A maioria dos atos convocatórios reproduzem estes dispositivos, para evitar a proposição de alvitres inexequíveis.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a interpretação do dispositivo não seja rígida, literal e absoluta. A presunção de inexequibilidade, também para a jurisprudência, deve ser relativa, oportunizando ao licitante à demonstração de exequibilidade da proposta.

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA INEXEQUÍVEL. ART. 48, I E II, § 1º, DA LEI 8.666/93. PRESUNÇÃO RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO PELO LICITANTE DA EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A questão controvertida consiste em saber se o não atendimento dos critérios objetivos previstos no art. 48, I e II, § 1º, a e b, da Lei 8.666/93 para fins de análise do caráter exequível/inexequível da proposta apresentada em procedimento licitatório gera presunção absoluta ou relativa de inexequibilidade. 2. A licitação visa a selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública, de maneira que a inexequibilidade prevista no mencionado art. 48 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos não pode ser avaliada de forma absoluta e rígida. Ao contrário, deve ser examinada em cada caso, averiguando-se se a proposta apresentada, embora enquadrada em alguma das hipóteses de inexequibilidade, pode ser, concretamente, executada pelo proponente. Destarte, a presunção de inexequibilidade deve ser considerada relativa, podendo ser afastada, por meio da demonstração, pelo licitante que apresenta a proposta, de que esta é de valor reduzido, mas exequível. 3. Nesse contexto, a proposta inferior a 70% do valor orçado pela Administração Pública (art. 48, § 1º, b, da Lei 8.666/93) pode ser considerada exequível, se houver comprovação de que o proponente pode realizar o objeto da licitação. […] a vencedora do certame “demonstrou que seu preço não é deficitário (o preço ofertado cobre o seu custo), tendo inclusive comprovado uma margem de lucratividade”. […] (STJ – REsp: 965839 SP 2007/0152265-0, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 15/12/2009, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2010).

No mesmo sentido vem a pacificada posição do Tribunal de Contas da União, como se verifica, por exemplo:

O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. (Acórdão 587/2012 – Plenário, Rel. Min. Ana Arraes)

Corrobora deste entendimento o renomado doutrinador Marçal Justen Filho:

Como é vedada licitação de preço-base, não pode admitir-se que 70% do preço orçado seja o limite absoluto de validade das propostas.

Tem de reputar-se, também por isso, que o licitante cuja proposta for inferior ao limite do § 1º disporá da faculdade de provar à Administração que dispõe de condições materiais para executar sua proposta. Haverá uma inversão do ônus da prova, no sentido de que se presume inexequível a proposta de valor inferior, cabendo ao licitante o encargo de provar o oposto (JUSTEN FILHO, 2010, p. 609).

Portanto, a legislação estabelece parâmetros de inexequibilidade dos preços, devendo ser oportunizado ao licitante a oportunidade de comprovação da exequibilidade da proposta.

Trata-se, ainda, de assegurar o cumprimento do interesse público com economia de recursos. Uma vez que o equívoco pode não ser na proposta baixa do licitante, mas, sim, na estimativa elaborada pela Administração.

A qualidade do valor orçado pela Administração é questão de destacada pelo notável Prof. Carlos Motta, para a aferição da proposta apresentada na licitação:

Destarte, e em resumo, o critério descrito no art. 48, notadamente, no § 1°, almeja aferir parâmetros de concretude, seriedade e firmeza da proposta. A consecução desse objetivo dependerá certamente da fidedignidade do valor orçado pela Administração, base de todo o cálculo. (MOTTA, 2008, p. 534)

Comprovada a exequibilidade da proposta através da apresentação da documentação pertinente, deverá o licitante seguir na disputa, se o valor proposto for 80% inferior ao limite de exequibilidade estabelecido em lei, deveria prestar garantia adicional da execução, conforme estabelece o § 2° do artigo 48 da Lei n° 8.666/93:

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta.

O artigo 40, inciso X, da Lei n° 8.666/93 dispõe ainda sobre o critério de aceitabilidade dos preços. O dispositivo veda a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação aos preços de referência.

Desse modo, o legislador intenciona evitar o preço-base, banir o piso eliminatório, ou seja, impedir que os editais prevejam um valor mínimo abaixo do qual as propostas sejam automaticamente desclassificadas.

A Lei n° 9.648/98 (que alterou a Lei n° 8.666/93) foi a responsável pela adoção desse critério e também dos critérios de inexequibilidade introduzidos ao artigo 48 nos parágrafos 1º e 2º transcritos acima, que, como visto, referem o limite de preço a partir do qual haverá a presunção de inexequibilidade da proposta, implicando na necessidade de o proponente demonstrar a viabilidade do preço ofertado.

4.   Desclassificação de propostas por inexequibilidade de preços:

A desclassificação de uma proposta diante da constatação de inexequibilidade do preço ofertado, fundamenta-se basicamente na preservação da Administração Pública contra prováveis prejuízos, na defesa da lisura do processo licitatório, e do fiel cumprimento do contrato. 

Admitir propostas de valores generalizados, significaria dar margem à prática reprovável, implicaria na redução da qualidade dos produtos, ou da prestação dos serviços, no inadimplemento de tributos e na formulação de pleitos perante à administração, conforme entende o Tribunal de Contas da União:

[…] Com efeito, ao admitir uma proposta com tais imperfeições, a administração pública pode ficar sujeita a uma posterior oposição de dificuldades para a execução contratual de parte da empresa. Não seria surpresa se, frustrada a alíquota incerta, que possibilitou cotações mais baixas e a adjudicação do objeto, a contratada viesse alegar a necessidade de equilíbrio econômico-financeiro, com base, por exemplo, no §5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93: […]. Chancelar uma promessa como se fosse uma prescrição de lei, com a boa intenção de contratar por menos, pode acabar trazendo consequências danosas para os cofres públicos. Além disso, transgride o princípio da legalidade desprezando, no caso, a realidade tributária. (Acórdão nº 395/2005, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar).

Existem situações, em que o inadimplemento do contrato, resultado da contratação de licitante cuja proposta mostrou-se inexequível, geram graves prejuízos à administração contratante. É o exemplo do fornecimento de produtos tais como: merenda escolar e medicamentos, cuja a falta causa enorme impacto social.

Entende o Professor Joel de Menezes Niebhur que a admissão de propostas inexequíveis pode ser desastrosa para a Administração e ao invés de trazer vantagens, impõe à ela prejuízos como obras mal estruturadas, objetos imprestáveis, reparações, manutenções, além de novos, demorados e onerosos processos licitatórios (NIEBUHR, 2005, p. 195).

A necessidade de a Administração afastar a proposta que for comprovadamente inexequível foi bem defendida pelo preclaro Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Roque Citadini:

Por outro lado, da mesma forma que o Poder Público deve afastar as propostas que apresentarem preços claramente excessivos, deverá também fazê-lo, quando os preços forem exageradamente baixos, incompatíveis com a regular execução contratual. Quando os preços se mostrarem inferiores aos que possua a Administração, o proponente deverá demonstrar que sua proposta é exequível. Para tanto, deverá socorrer-se, assim como o Poder Público, de comparações com os preços vigentes no mercado ou praticados por outros órgãos públicos, da mesma ou de outra esfera administrativa. Na documentação que juntar para comprovar a viabilidade de sua proposta, além de comparações citadas deverá demonstrar que os seus custos de insumos são compatíveis com os praticados pelo mercado, ou por outros órgãos públicos. Os critérios de comprovação de exequibilidade deverão estar previstos no próprio ato convocatório; no entanto, não se pode exigir além do estabelecido em lei, no que diz respeito a comparação de preço e de produtividade. (CITADINI, 1977, p. 277)

Outra questão envolve o aumento dos custos de gerenciamento do contrato, pois à Administração deverá estar muito atenta quanto aos materiais empregados e a qualidade da prestação dos serviços, para garantir às vantagens ofertadas na proposta. Assim aconselha Marçal Justen Filho:

[…] Usualmente, a contratação avençada por valor insuficiente acarretará a elevação dos custos administrativos de gerenciamento do contrato. Caberá manter grande vigilância quanto à qualidade e perfeição do objeto executado e litígios contínuos com o particular, sempre interessado em obter uma solução que propicie a reestruturação da contratação. Logo, as vantagens obtidas pela Administração poderão ser meramente aparentes. No final, a Administração obterá ou um objeto de qualidade inferior ou se deparará com problemas muito sérios no tocante à execução do contrato. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 654-655).

Constata-se portanto, que a adjudicação do objeto à empresa licitante, cuja proposta mostre-se tardiamente inexequível, gerará graves prejuízos à Administração, e o que parece economicamente vantajoso poderá se tornar um grave problema.

É no sentido de evitar os prejuízos decorrentes das ações aventureiras dos licitantes, que a Administração age imperativamente resguardando-se da contratação de propostas com preços inexequíveis, investigando, ainda que precariamente, a exequibilidade dos preços ofertados, a fim de assegurar a satisfatória execução do contrato.

5.  Ilegalidade da decretação de inexequibilidade:

Por outro giro, a decretação da inexequibilidade de uma proposta no processo licitatório pode trazer igualmente prejuízos significativos aos cofres públicos, e diante da impossibilidade de o Estado eliminar propostas vantajosas para os interesses sob sua tutela, o ato de desclassificação sob este fundamento é manifestamente ilegal.

Sabe-se que o estado é mero detentor do interesse público, que deve atuar na defesa dos interesses de terceiros. Partindo desta premissa, é ilegal e inconstitucional a desclassificação de proposta que mostre-se economicamente vantajosa no cumprimento do interesse público, principalmente quando passível prova da exequibilidade.

No entendimento do Tribunal de Contas da União, a exclusão do certame de proposta passível de demonstração de exequibilidade constitui falta grave, visto que os fatores externos que oneram a produção incidem de maneira diferente sob cada empresa, a depender da situação empresarial, facilidades ou dificuldades que permeiam nas negociações.

18. Não bastasse essa grave falha, verificou-se que não foi dada ao licitante desclassificado por inexequibilidade a oportunidade de demonstrar a viabilidade de sua oferta. Essa impropriedade também se afigura grave porque, como firmado na doutrina afeta à matéria e na jurisprudência desta Corte (vide relatório supra), o juízo de inexequibilidade de uma proposta não é absoluto, mas admite demonstração em contrário. Isso, porque não se pode descartar a possibilidade de que o licitante seja detentor de uma situação peculiar que lhe permita ofertar preço inferior ao limite de exequibilidade estimado pelo contratante. Por exemplo, é perfeitamente possível que uma empresa, em especial de maior porte, partilhe custos – como infraestrutura, pessoal etc., entre os diversos clientes, resultando em redução nos preços de seus serviços. Também não se pode descartar que, muitas vezes, a estimação da exequibilidade pelo contratante
possa apresentar deficiências, visto que sua visão de mercado não tem abrangência e precisão comparáveis às da empresa que atua no ramo.

19. Em vista dessas ocorrências, restou prejudicado o contratante que poderia ter obtido melhor preço e, consequentemente, uma proposta mais vantajosa. (Acórdão 1.248/2009 Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti).

Como visto, tanto o legislador quanto o Tribunal de Contas da União, muito sabiamente, manifestaram-se no sentido de evitar a desclassificação sumária das propostas sem a oportunidade de comprovação de exequibilidade do valor ofertado.

Isso porque, é inegável que existe uma grande dificuldade na identificação do patamar mínimo de exequibilidade. A Administração não dispõe de condições precisas e exatas sobre os custos do particular ou sobre suas possibilidades de executar o contrato.

Têm-se, portanto, a questão da variação dos custos, motivo pelo qual o Poder Judiciário e os tribunais de contas veem o tema inexequibilidade como uma questão relativa, trata-se da relatividade dos diferentes fatores econômicos, dos agentes atuantes sobre uma mesma atividade, o que impossibilita a determinação de uma regra padrão.

No que se refere aos custos com insumos ou estrutura operacional, uma proposta pode perfeitamente ser exequível para uma empresa e não ser para outra.

Sendo assim, a análise da inexequibilidade das propostas com base apenas nas condicionantes e percentuais expressos em lei mostra-se totalmente insuficiente, visto a relatividade como o tema já é pacificamente tratado, utilizar como parâmetro somente práticas usuais de mercado, exclui os demais fatores incidentes sob a atividade empresária.

A doutrina aponta ainda uma série de argumentos que se opõem a desclassificação de propostas no processo licitatório com base na constatação equivocada da inexequibilidade do preço.

O primeiro deles reside na declaração de inconstitucionalidade, visto que à Constituição Federal não pode vedar a benemerência em favor do Estado, pois se um particular tiver a intenção de auxiliar à Administração na persecução do interesse público, cobrando para tanto um valor irrisório ou zero pelos seus serviços o dever de negar à proposta é inconstitucional (JUSTEN FILHO, 2010, p. 654-655).

Outra questão é a responsabilidade do licitante pela proposta que ofertar ao poder público, se ela envolve riscos econômicos e ainda assim o proponente quiser aventurar-se, não haverá transferência desse risco ao Poder Público, que poderá tão somente executar a garantia, rescindir o contrato e aplicar as penalidades cabíveis.

O Estado deve, ainda, executar a garantia adicional, prevista no § 2° do artigo 48 da Lei n° 8.666/93, para compensar prejuízos sofridos com a inadimplência do contratado.

E finalmente, a violação da liberdade concorrencial, sob a máxima de que não cabe à Administração a fiscalização do lucro do empresário, mas tão somente a exigência de comprovação da capacidade de execução do contrato.

6.   Violação da liberdade concorrencial:

Sabe-se que a licitação é um processo que envolve competição de mercado, baseia-se na livre iniciativa e não admite concorrência desleal. Para tanto, a Administração deve avaliar as vantagens ofertadas pelos licitantes, a fim de aferir a oferta de preços artificiais incompatíveis com o objetivo final do certame, conforme ensina Calixto Filho:

[…] A utilização de meios artificiais para fazer oscilar preços implica transmitir informação falsa ao consumidor a respeito da utilidade do produto, representado pelo seu preço, levando-o a deixar de adquirir produto que em condições normais compraria. A definição ordo liberal de concorrência como processo de descoberta das melhores opções de mercado ganha, portanto, aqui, sentido prático. (SALOMÃO, 1999, p. 64).

As instituições públicas, nada mais são do que consumidores diretos dos produtos e serviços, e, assim como os consumidores da iniciativa privada, não possuem pleno conhecimento dos fatores econômicos que incidem sobre as negociações. Se por um lado devem combater as estratégias desleais de concorrência, por outro, devido a falta de conhecimento na matéria lhes é vedado restringir a competitividade supondo a falsidade das informações.

Segundo o autor Reinaldo Moreira Bruno, a concorrência desleal pode ser considerada como a utilização de meios incorretos e incompatíveis com às possibilidades e a realidade econômica do licitante para obter vantagem na competição. Essa conduta fere o princípio da competitividade que reflete a própria natureza da licitação e também o princípio da isonomia que veda a possibilidade de favoritismos entre os concorrentes. (BRUNO, 2005, p. 65-67).

No entanto, sabe-se que a concorrência desleal, ou a inexequibilidade das propostas pela proposição de preço vil, não é presumida, devendo a parte interessada demonstrar cabalmente que os preços não refletem os encargos correspondentes. (TRF 1º Região. 6º turma. MS nº 2001.34.00.018039-0/DF. Dj 22/09/2003).

Note-se, que indícios de concorrência desleal no processo licitatório, como a propositura de preço inexequível, devem ser apurados pelas entidades contratantes, no intuito de preservar a competitividade e igualdade do certame. Entretanto, isso não significa que o ente público possui autonomia para fiscalizar a atividade e o lucro das empresas.

Para tanto existe o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) cuja finalidade consiste em orientar, fiscalizar e apurar abusos do poder econômico, exercendo papel tutelador na prevenção e repressão dos abusos cometidos por empresas com poder de mercado. (CADE, 2007, p. 16).

A Administração Pública, cumpre tão somente exigir a comprovação dos requisitos de habilitação e classificação, através da apresentação dos documentos exigidos na lei e no edital, e a fiscalização quanto a manutenção do status regular.

Se a empresa atende a todos os requisitos de habilitação, e apresenta proposta correta, de preço demasiadamente vantajoso comparado com o valor ofertado pelos demais licitantes, outrossim considerado pela Lei como manifestamente inexequível, cabe a entidade pública exigir a comprovação de exequibilidade.

Comprovada a exequibilidade da proposta, a Administração não terá competência para questionar os valores apontados pelo licitante desde que os materiais e o método de execução correspondam às exigências editalícias.

Somente o CADE detém conhecimento suficiente para posicionar-se quanto a prática de determinado preço no mercado, ou quanto ao abuso de poder econômico, com base nas informações da empresa quanto aos fatores externos que incidem sob sua atividade.

Contudo, exacerba a competência da Administração Pública o ato de desclassificação de proposta, manifestamente vantajosa em termos de preço, considerada inexequível, levando em conta tão somente percentuais legais e preços praticáveis no mercado sem o exame de qualquer variação.

Comprovada a exequibilidade da proposta, caberá à Administração classificá-la e fiscalizar a execução do contrato, pois o ato de desclassificação com base em declaração de inexequibilidade da proposta atentará contra a livre concorrência, sendo cabível representação do licitante ao CADE e ao Tribunal de Contas.

7.   Conclusão:

Com todo o exposto, conclui-se que o problema mais grave, atinente à disciplina da inexequibilidade de preços, reside na ausência de segurança e previsibilidade.

A Administração ora desclassifica propostas e ora valida propostas, cujos preços poderiam ser igualmente considerados insuficientes para arcar com a execução do objeto da licitação.

O parâmetro que determina à inexequibilidade das propostas é padrão, desconsiderando as diferentes possibilidades da empresa e os fatores incidentes sob sua atividade, impedindo que o interesse público seja satisfeito com economia de recursos.

A Administração faz às vezes de fiscalizador da lucratividade da iniciativa privada, o que exacerba sua competência, e acaba prejudicando a economicidade dos processos licitatórios.

Contudo, deve-se ter em mente que o risco de prejuízo sempre irá existir, portanto, a Administração deve agir com cautela a fim de evitá-lo. Isso não significa que o cuidado justifique a perda de uma boa contratação, pois a prevenção deve estar aliada a satisfação do interesse público que no processo licitatório reside na contratação da proposta menos onerosa.

Florianópolis-SC, janeiro de 2015.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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