A PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIO NA LICITAÇÃO

Felipe Boselli
OAB/SC 29.308
Maio de 2017

A Administração pode, caso entenda conveniente, admitir a participação de empresas reunidas na forma de consórcio nos certames licitatórios. Tal procedimento está disciplinado no art. 33 da Lei 8.666/1993, da seguinte forma:

Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

I – comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II – indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;

III – apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;

IV – impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;

V – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§ 1º No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo.

§ 2º O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.

O objetivo de admitir a participação de empresas reunidas em consórcio nas licitação é aumentar a competitividade, possibilitando que empresas que isoladamente não teriam condições de disputar aquele certame, por falta de recursos financeiros, ou por restrição na comprovação da capacidade técnica, ou por não deter todo o know how necessário às diversas atividades envolvidas na contratação, ou ainda por outra razão nesse sentido, possam se associar com outra ou outras empresas na mesma situação, as quais, em conjunto, consigam alcançar aquilo que necessário para a disputa da licitação e a execução do contrato.

O consórcio legitimo, tal como imaginado pelo legislador, não deve ser confundido com o conluio, as vezes disfarçado de consórcio, que ocorre quando duas empresas que isoladamente detêm condições de sobra para executar um objeto, fazem um acordo para não concorrem entre si e dividem aquela contratação, usando o instituto do consórcio como uma fachada para esconder o esquema destinado a frustrar a competição da licitação.

Em que pese a faculdade de permitir, ou não, a participação de empresas em consórcio ser uma competência da Administração que está promovendo a licitação, nos casos em que a complexidade do objeto implicar em um numero reduzidos de empresas em condições de disputa, e a participação de consórcios aumentar a competitividade, a admissão do consórcio passa a ser uma obrigação da Administração.

Ao participar de licitações em consórcio as empresas devem ter cuidado redobrado com os documentos de habilitação, pois será necessário apresentar a documentação de todas as empresas do consórcio, o que aumenta a possibilidade de cometer erros, além da obrigatoriedade de apresentar um compromisso de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados.

A diferença na documentação habilitatória fica só por conta da comprovação de capacidade técnica e econômico-financeira, que poderá ser alcançada pela somada da capacidade de cada licitante, conforme estabelecido no inciso III do art. 33 da Lei 8.666/1993.

O consórcio de empresa é regulamentado pelos artigos 278 da Lei das SAs, Lei nº 6.404/1976 (mesmo para o caso de empresas que não sejam Sociedades Anónimas), legislação que traz no seu art. 279 o que deve constar no instrumento de constituição dos consórcios, lembrando que também deve ser atendido o que está determinado no art. 33 da Lei 8.666/1993 e também no edital da licitação em questão.