DESISTÊNCIA DA PROPOSTA
Para as modalidades tradicionais existe uma regra legal permitindo a desistência da proposta antes de concluída a fase de habilitação, independente da motivação, prevista no § 6° do artigo 43 da Lei 8.666/1993:
§ 6º Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.
Assim, até a conclusão da fase recursal quanto à habilitação nas concorrências, tomadas de preços e convites, quando efetivamente termina a fase de habilitação, os licitantes podem desistir de suas propostas sem ter que apresentar justificativa para tal e, consequentemente, sem serem punidos por isso.
Após a fase de habilitação a desistência estaria condicionada a apresentação de uma motivação justa que fosse aceita pela Comissão de Licitação.
Para a modalidade pregão não há uma regra similar na legislação vigente, que admita a desistência da proposta durante o certame. Obviamente a adoção da norma estabelecida no transcrito § 6° do artigo 3°, não pode ser utilizada de forma subsidiária para o pregão, tendo em vista a inversão das fases, ou seja, a habilitação só ocorre depois de escolhida a melhor proposta.
Logo, no Pregão, desistir ao final da fase de habilitação significa desistir ao final do certame licitatório, quando já se sabe que é o vencedor do certame.
Fica, portanto, a dúvida no caso dos pregões: até quando a licitante pode retirar a sua proposta?
Para o pregão presencial, o mais razoável é que a licitante tenha direito de desistir de sua proposta, sem apresentar justificativas, até que seja aberto o primeiro envelope de proposta, ou seja, até o final da fase de credenciamento.
Para o pregão eletrônico a licitante tem o direito de desistir da proposta até o final do prazo limite para apresentação da proposta, em previsão expressa na legislação.
A proponente deve tomar cuidado com a regra estabelecida no § 4° do artigo 21 do Decreto 5.450/2005 que determina: “Até a abertura da sessão, os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta anteriormente apresentada.”
Essa regra só vale para os certames em que as propostas possam ser apresentadas até a hora da sessão, como acontece, em geral, nos pregões realizados pelo Comprasnet. Nos pregões eletrônicos em que a proposta deve ser encaminhada até um prazo antes da sessão, como ocorre nos certames realizados pelo Portal do Banco do Brasil, a licitante só poderá retirar a proposta até o final do prazo de apresentação da proposta. Após esse horário, mesmo antes da sessão, não é possível a retirada da proposta via sistema.
Em suma, existem três situações distintas para a desistência da proposta sem que seja necessária uma justificativa aceita pela Comissão ou pregoeiro:
a) Para as modalidades tradicionais a desistência da proposta poderá ser feita até a conclusão da fase de habilitação (após os recursos), conforme determina o § 6° do artigo 43 da Lei 8.666/1993;
b) Para o pregão presencial a desistência da proposta pode ser feita até que seja aberto o primeiro envelope de proposta, não havendo expressa determinação legal para essa situação; e
c) Para o pregão eletrônico a desistência da proposta pode ser feita até o final do prazo para encaminhamento das propostas, como ordena o § 4° do artigo 21 do Decreto 5.450/2005, fazendo a interpretação de que a citada regra legal foi escrita para a situação em que a proposta pode ser encaminhada até o horário de início da sessão.
Felipe Boselli
OAB/SC 29.308
Abril de 2016