30/03/2021 – Cota preferencial para micro e pequena empresa em licitação pode ser inferior a 25%, diz TCE

CGN

A administração pública pode adotar a reserva de cota de até 25% para disputa apenas entre as micro e pequenas empresas em licitação. Porém, a adoção de percentual inferior ao máximo previsto deve ser analiticamente fundamentada nas hipóteses previstas no artigo 49 da Lei Complementar (LC) nº 123/06 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte – ME e EPP), para não prejudicar o fomento a essas empresas que é o objetivo da norma.

Essa é a orientação do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pelo prefeito de Londrina, Marcelo Belinati Martins, por meio da qual questionou o posicionamento do TCE-PR quanto à interpretação do texto do artigo 48, inciso III, da LC nº 123/06.

O consulente indagou se a norma, que estabelece a obrigatoriedade de reserva de cota de até 25% para disputa apenas entre as pequenas e microempresas em licitação, permitiria a adoção de um percentual inferior para a preferência àquelas.

Instrução do processo

Em seu parecer, a assessoria jurídica da Prefeitura de Londrina entendeu que é discricionária a decisão pelo estabelecimento de cotas inferiores a 25% do objeto de licitação.

A Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) do TCE-PR opinou pela possibilidade de fixação de cota exclusiva às MEs e EPPs em percentual inferior a 25%, com fundamento no artigo 49 da LC nº 123/06, desde que isso seja devidamente justificado nos autos do procedimento licitatório.

Além disso, a unidade técnica destacou que, considerando que o objetivo da LC nº 123/06 é favorecer as MEs e EPPs, nos termos do seu artigo 47, é necessária a efetiva demonstração das razões que amparam a utilização de percentual inferior a 25%; e, portanto, não basta a mera indicação do enquadramento da situação do certame como a uma das exceções legais. O Ministério Público de Contas (MPC-PR) concordou integralmente com o posicionamento da CGM.

Legislação e jurisprudência

O item “d” do inciso III do artigo 146 da Constituição Federal (CF/88) dispõe que cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte.

O inciso IX do artigo 170 da CF/88 estabelece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado, entre outros, o princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. 

O artigo 47 da LC 123/06 expressa que “nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.” 

Os incisos I, II e III do artigo seguinte (48) fixam que, para o cumprimento do disposto no artigo 47, a administração pública deverá realizar licitação destinada exclusivamente à participação de MEs e EPPs nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00; poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de ME ou EPP; e deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% do objeto para a contratação de MEs e EPPs.        

O artigo 49 da LC nº 123/06 estabelece que as disposições dos artigos 47 e 48 não são aplicáveis se não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como MEs e EPPs sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; o tratamento diferenciado e simplificado para as MEs e EPPs não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; ou se a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos da Lei nº 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos), excetuando-se as dispensas em razão do valor, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de MEs e EPPs, aplicando-se o disposto no inciso I do artigo 48.

O artigo 3º da Lei nº 8.666/93 dispõe que a licitação se destina a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Decisão

O relator do processo, conselheiro Artagão de Mattos Leão, lembrou que o Prejulgado nº 27 do TCE-PR já evidenciara que a intenção do legislador ao formular a LC nº 123/06 era favorecer as MEs e EPPs, com tratamento diferenciado e simplificado como forma de incentivo, em atendimento à ordem econômica nacional, conforme disposições dos artigos 146 e 170 da CF/88.

Assim, Artagão ressaltou que o artigo 48 da LC 123/06 deve ser interpretado de forma a propiciar o equilíbrio entre a busca da proposta mais vantajosa à administração e o desenvolvimento nacional sustentável a que faz menção o artigo 3º da Lei 8.666/93.

Finalmente, o conselheiro enfatizou que a norma determina que a administração adote a reserva de cota de até 25%; e, portanto, o percentual pode ser inferior aos 25%, mas desde que isso seja analiticamente fundamentado nas hipóteses previstas do artigo 49 da LC 123/06, sob pena de se esvaziar o fomento que ambiciona o espírito da norma.

Os conselheiros aprovaram o voto do relator por unanimidade, na sessão de plenário virtual nº 3/21 do Tribunal Pleno, concluída em 4 de março. O Acórdão nº 477/21 – Tribunal Pleno foi disponibilizado em 12 de março, na edição nº 2.497do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC).