A EXIGÊNCIA DE GARANTIA DA PROPOSTA CUMULADA COM CAPITAL SOCIAL

Felipe Boselli
OAB/SC 29.308
Novembro de 2016

O § 2° do artigo 31 da Lei 8.666/1993 determina que, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, a Administração pode incluir entre as exigências de habilitação dos licitantes a prestação de garantia de manutenção da proposta ou a comprovação de capital social ou de patrimônio liquido.

Existem duas garantias na lei de licitações, a garantia de manutenção da proposta, prevista no inciso III do artigo 31, e a garantia de execução do contrato, prevista no artigo 56 da mesma Lei 8.666/93

De acordo com o que estabelece o § 2° do artigo 31 da lei de licitações, a Administração deve optar entre exigir: a) a garantia de manutenção da proposta; ou b) o capital social ou patrimônio líquido para qualificação econômico-financeira da proponente.

§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. (grifou-se)

O Tribunal de Contas da União, já se posicionou, repetidas vezes, no sentido de que o edital não pode exigir garantia de manutenção da proposta e capital social ou patrimônio líquido simultaneamente para habilitação dos licitantes, como consta, por exemplo, no recente Acórdão 2.743/2016, Relator: Min. Marcos Bemquerer:

9.3. dar ciência ao ICMBio de que, para fins de habilitação econômico-financeira, a exigência cumulada de capital social mínimo, ou de patrimônio líquido mínimo ou de garantia de proposta fere o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993;

Essa posição do Tribunal de Contas da União, de que as exigências são alternativas, ou uma ou outra, já está bem assentada na doutrina. No entanto, existe uma súmula do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a Súmula 27, permitindo, expressamente, que a Administração faça essas duas exigências de forma simultânea:

SÚMULA Nº 27 – Em procedimento licitatório, a cumulação das exigências de caução de participação e de capital social mínimo insere-se no poder discricionário do administrador, respeitados os limites previstos na lei de regência.

Dessa forma, os jurisdicionados pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, têm respaldo para fazer as duas exigências, garantia de manutenção da proposta e capital social ou patrimônio líquido. Mesmo assim, a inclusão dessas duas exigências cumulativamente, deve ser feita quando houver uma justificativa consistente para tal.

Para as demais Administrações, que estão sujeitas ao controle do Tribunal de Contas da União, ou dos outros tribunais de contas sem ser o do estado de São Paulo, prevalece a regra pacificada na doutrina e na jurisprudência de que não é possível fazer a exigências de garantia de manutenção da proposta e de capital social ou patrimônio líquido na mesma licitação.

Vale lembrar que, na modalidade pregão, essa discussão não ocorrerá, posto que o artigo 5º, I da Lei nº 10.520/02 veda, expressamente, a exigência de garantia de proposta nos processos licitatórios dessa modalidade.