Felipe Boselli
OAB/SC 29.308
Agosto de 2016
A negociação dos preços com as licitantes, durante a fase de julgamento das propostas, tem previsão legal no caso do pregão e do Regime Diferenciado de Contratação – RDC, porém não há menção explícita na Lei 8.666/1993, aplicável às modalidades tradicionais: concurso, leilão, convite, tomada de preços e concorrência.
No pregão, a previsão de realizar negociação com a licitante em primeiro lugar na classificação, após a fase de lance, está no inciso XVII do artigo 4° da Lei 10.520/2002:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
[…]
XI – examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;
[…]
XVI – se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
XVII – nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;
No RDC é o artigo 26 que faculta a negociação, com destaque para o seu parágrafo único, que admite, expressamente, a possibilidade de que a negociação seja estendida ao demais licitantes, na ordem de classificação, no caso de a negociação não conseguir trazer o preço para o valor estimado:
Art. 26. Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.
Parágrafo único. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer acima do orçamento estimado.
Mesmo não estando claro, no pregão, que a negociação pode ser estendida para as demais classificadas, no caso de impasse na negociação com a primeira colocada, esse tem sido o entendimento predominante.
Na negociação com a segunda classificada é preciso ter o cuidado de fazer imposições iguais àquelas feitas para a primeira colocada, que não passou pela negociação, assegurando o princípio da isonomia.
É importante destacar, ainda, que a negociação deve ocorrer depois da verificação do empate ficto, no caso de presente licitante Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP dentro da margem legal, caso contrário, a negociação poderia tornar-se burla ao direito de desempate daquelas empresas, que está assegurado pela Lei Complementar 123/2006.
Em que pese a legislação apresentar a negociação como sendo uma faculdade da Administração, a negociação deve ser encarada como um poder-dever, visto ser obrigação do ente público buscar sempre a melhor condição para o erário, como, aliás, foi o posicionamento do TCU, no Acórdão 694/2014 – Plenário, Relatado pelo Ministro Valmir Campelo:
9.3.1. constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final, conforme previsto no art. 24, § 8º, do Decreto nº 5.450/2005, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa;
Assim, a negociação é uma obrigação do Pregoeiro, ainda que não chegue a nenhuma redução deve ser sempre tentada ao final da etapa de classificação.
