Felipe Boselli
Advogado e consultor de licitações. Graduado pela UFSC, pós-graduando em Processo Civil e em Direito Público: Constitucional e Administrativo. Consultor e sócio da Boselli Licitações, ministra cursos de licitações e contratos administrativos, por todo o país.
RESUMO
A lei de licitações possibilita à Administração a exigência de capital social ou patrimônio líquido, para fins de comprovação da qualificação econômico-financeira da licitante. Dentro dessa possibilidade de exigência, é previsto o limite de 10% (dez por cento), calculado sobre o valor estimado do contrato. Com o advento do pregão, e a consequente inversão das fases do procedimento licitatório, antes da abertura do envelope de habilitação é possível ter conhecimento do exato valor do contrato. Neste contexto, o artigo debate a possibilidade de vincular o limite legal ao valor proposto a ao invés do valor estimado do contrato, concluindo pela viabilidade da substituição, desde que observadas as devidas ressalvas.
Palavras-chave: Capital Social; Patrimônio Líquido; Habilitação; Pregão; Qualificação econômica-financeira
INTRODUÇÃO
Este artigo destina-se à análise conceitual e sistêmica da exigência de capital social ou patrimônio líquido mínimo, nos termos do § 3º do artigo 31 da Lei nº 8.666/93, quando aplicado à fase de habilitação na modalidade pregão. É o teor do dispositivo legal:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
[…]
§ 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior, não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da Lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. (grifou-se)
O presente estudo objetiva questionar a utilização do valor estimado da contratação, como disposto na legislação em vigor, em detrimento do valor real do contrato a ser assinado.
Esta discussão tornou-se possível com o advento da modalidade pregão, tendo em vista a inversão das fases do certame, a saber: nas modalidades tradicionais, são abertos os envelopes de habilitação antes dos envelopes de preço; no pregão esse procedimento foi invertido, sendo das propostas comerciais as primeiras informações verificadas.
Com essa inversão de fases, tornou-se possível ter conhecimento do valor preciso do contrato quando da fase de habilitação, pois a proposta é analisada previamente à habilitação.
Cabe destacar que o dispositivo legal que sustenta a apuração do capital social e do patrimônio líquido, com base no valor estimado do contrato, é de 1993 (§ 3° do artigo 31 da Lei 8.666/93), época em que nem se cogitava a possibilidade de conhecer o real preço do contrato antes da fase de habilitação, portanto, a única possibilidade era comparar a capacidade financeira da licitante com o valor apenas estimado do objeto.
Hoje, o valor estimado do contrato já não é mais o único dado disponível para comparação. É possível, em razão da inversão de fases, que a verificação da capacidade econômico-financeira da empresa ocorra com a observação precisa do valor do contrato a ser assinado. Os motivos que levavam à necessidade da utilização da estimativa não existem mais, o que desestabiliza sua fundamentação lógica e jurídica.
Deve ser acrescida a essa perspectiva, a utilização de valores estimados muito além do praticado no mercado. É possível (e de ocorrência frequente) que o valor estimado de forma superestimada, sofra redução da ordem de 30, 40%, ou até mais, quando da contratação efetiva.
Sob este prisma, a utilização do valor estimado do contrato, como base de cálculo para exigência de capacidade econômica, além de não razoável, quando conhecido o real valor do contrato a ser assinado, torna-se uma ferramenta que afasta possíveis interessados no certame, restringindo, indevidamente, o universo de licitantes que poderiam ser habilitadas.
Explica-se: a adoção de um valor estimado do objeto muito acima do seu real valor de mercado implica em elevar, de forma indevida, as exigências de capital social e patrimônio líquido mínimo. Assim, seria facilitada a possibilidade de, com uma estimativa absurda e irreal, afastar licitantes que não teriam condições de cumprir as exigências habilitatórias.
Em razão deste campo interpretativo, ainda pouco explorado pela doutrina e pela jurisprudência, o estudo é matéria das mais interessantes e merecedoras de aprofundamento e análise.
O FUNDAMENTO DA FASE DE HABILITAÇÃO
O procedimento licitatório tem como princípio fundamental garantir a isonomia entre os licitantes. A importância dada pelo legislador ao referido princípio é tamanha que o artigo 3º da Lei nº 8.666/93 chega a afirmar que a “licitação visa garantir o princípio constitucional da isonomia”. Exagerou o legislador. Não obstante a elevadíssima importância do princípio em tela, o objetivo da licitação é atingir a melhor oferta ao Estado. Ainda assim, é válido o conceito da importância do princípio da igualdade.
Mesmo considerando a essencialidade da igualdade entre as licitantes, é necessário destacar em que termos será analisada a igualdade entre as participantes do certame. Aqui vale a máxima jurídica: “igualdade é tratar de maneira igual os iguais e desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades”.
Este é o conceito utilizado nos benefícios de locomoção concedidos aos deficientes físicos, econômicos aos estudantes, de acesso social às minorias raciais, dentre outros. O objetivo é tornar a igualdade um mecanismo para reduzir as diferenças e não para construir uma sociedade de castas definidas e imutáveis.
Quando trazido ao campo licitatório, o princípio fundamental implica na existência de uma fase de habilitação prévia à análise das propostas. Nessa fase inicial, a Administração possuiria condições de separar aqueles que têm condições de executar o contrato licitado, daqueles que não as tem. Em bom português: separar o joio do trigo.
O Prof. Hely Lopes Meirelles[1] define em sua obra o motivo da existência de uma fase prévia à análise das propostas e que busque eliminar os concorrentes menos preparados:
Embora haja interesse da Administração no comparecimento do maior número de licitantes, o exame das propostas restringe-se àquelas que realmente possam ser aceitas, em razão da pessoa do proponente. Isto porque a Administração só pode contratar com quem tenha qualificação para licitar, ou seja, o interessado que, além da regularidade com o Fisco, demonstre possuir capacidade jurídica para o ajuste; condições técnicas para executar o objeto da licitação; idoneidade financeira para assumir e cumprir os encargos e responsabilidade do contrato.
Ao disciplinar a fase de habilitação era primordial que o legislador definisse muito bem quais são os limites que o administrador possui para estabelecer a linha separadora entre os aptos e os inaptos. Esses limites foram definidos e estão estabelecidos entre os artigos 27 e 32 da Lei de Licitações.
Este é o conceito que deve ser observado quando da análise da habilitação de uma empresa. Deve ser verificado, exclusivamente, se a proponente detém condições de execução do contrato.
O § 3º do artigo 31 da Lei nº 8.666/93 está claramente inserido nesse contexto. Ao estipular um limite geral de 10% do valor a ser contratado, o legislador buscou cercear a discricionariedade do administrador, antevendo a possibilidade de condições altamente restritivas no certame e que ultrapassariam a função da fase de habilitação que é, repisa-se, de estabelecer uma linha mínima de segurança contratual.
Convém debruçar sobre o parâmetro de composição da regra. O dispositivo legal regula a exigência habilitatória em até 10% do valor estimado da contratação. Não há qualquer dúvida quanto ao motivo que levou o legislador a utilizar o valor estimado da contratação em detrimento do valor real da contratação. O legislador adotou o valor estimado porque não seria possível, quando da elaboração da Lei nº 8.666/93, saber o valor real da contratação já na fase de habilitação.
É inequívoco que seria muito mais razoável, lógico e sensato, estabelecer que a empresa seja obrigada a comprovar que possui condições de executar o contrato a ser efetivamente assinado. Inexiste qualquer fundamento, além do desconhecimento do valor contratual, para que a licitante tenha que comprovar capacidade econômica sobre um valor fictício.
Cumpre repetir que não está sendo apontado um equívoco na redação do dispositivo. No momento em que foi criado, o referido § 3º do artigo 31 cumpria a sua função, dentro dos limites existentes na época.
A aplicabilidade do referido dispositivo legal, nos exatos termos de sua redação, é que merece ser melhor apreciada, sob pena de perpetuar uma utilização incompleta da intenção do legislador, apenas porque sempre foi assim, quando hoje já é possível melhor aplicá-la, com o objetivo de dar plena eficácia ao critério habilitatório.
A FORMA DE APLICAÇÃO DO § 3º DO ARTIGO 31 DA LEI 8.666/93 NA MODALIDADE PREGÃO
Na modalidade pregão, a adoção do valor estimado da contratação, para a comprovação da capacidade econômico-financeira do contrato, não se mostra ajustada ao princípio da razoabilidade e do maior universo possível de licitantes.
Como é sabido, no pregão os envelopes com as propostas comerciais são abertos antes dos invólucros com os documentos de habilitação. Assim, é conhecido o valor exato do contrato a ser firmado antes da análise das condições de habilitação da licitante.
O único fundamento que sustentava a utilização do valor estimado, o desconhecimento da proposta das licitantes, caiu por terra com o advento do pregão.
Desde a criação do pregão as propostas já são conhecidas quando da apuração da capacidade econômica-financeira da proponente e inexiste fundamento plausível que corrobore com a perpetuação da prática imperfeita.
Há que ser feita uma interpretação do dispositivo legal de forma mais ampla, levando em conta a intenção do legislador quando da composição da norma, além da mera interpretação literária.
A vontade do legislador era estabelecer um critério que permitisse a participação do maior número de interessados, mas sem comprometer a segurança do contrato.
Quando essa vontade é trazida à modalidade pregão é fundamental que sua análise esteja acostada ao que determina o parágrafo único do artigo 4º do Decreto 3.555/00, que regulamenta o pregão:
Art. 4º A licitação na modalidade de pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.
Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação (grifou-se)
A inserção do dispositivo legal gera uma mudança paradigmática de comportamento ao agente administrativo promotor do pregão. O Prof. Paulo Boselli[2] posiciona-se de forma firme quanto à diferença de postura existente entre o pregão e as modalidades tradicionais:
Há que haver uma mudança significativa de postura das pessoas envolvidas com o pregão, em especial por parte da Administração Pública. A utilização satisfatória do pregão implica em evitar decisões excessivamente formalistas que acabam por reduzir o número de propostas em condições de serem aproveitadas no certame.
Essa mudança de cultura citada pelo autor, quando aplicada ao estudo em tela, indica o rumo da maior amplitude de interessados possível na aplicação das normas disciplinadoras da licitação, inclusive, e principalmente, quando da estipulação das regras convocatórias.
Assim, nessa concepção de maior amplitude do certame e com o objetivo de obter a melhor oferta possível, não há qualquer fundamento que alicerce posição contrária à de que deve ser observado o valor real do contrato, visando uma maior concretude do critério habilitatório e, sobretudo, um acréscimo no universo de licitantes possível, sem comprometer a segurança da contratação.
A LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO
No que toca à legalidade do critério de habilitação a ser adotado, não há qualquer vedação legal.
Considerando o texto legislativo atual, a Administração pode exigir a comprovação de capital social ou patrimônio líquido mínimo até o limite de 10%. A Administração não está obrigada a exigir exatamente dez por cento mas, sim, estabelecer, no intervalo de 0% a 10%, qual o critério mais adequado àquele específico procedimento licitatório.
Luís Carlos Alcoforado[3] explica essa margem a ser utilizada pela Administração, relembrando, ainda, o dever de o administrador justificar o percentual adotado para aquele procedimento licitatório:
Limite do valor do capital mínimo ou do patrimônio líquido – Se o capital ou o patrimônio líquido tem a finalidade de comprovar, objetivamente, a qualificação econômico-financeira do licitante, a norma estabeleceu um limite paradigmal.
[…]
Dispõe a Administração de uma margem considerável de até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.
Qualquer percentual dentro desse limite observará o comando legal, sendo certo, contudo, que para melhor transparência administrativa, é de bom alvitre que a Administração justifique o percentual escolhido.
A necessidade de justificar o percentual escolhido é pacífica no entendimento do Tribunal de Contas da União[4]:
9.4.2. faça constar dos autos justificativas para o percentual fixado de capital ou de patrimônio líquido mínimo em relação ao valor estimado da contratação (§§ 2º e 3º do art. 31 da Lei 8.666/93), assegurando-se de que não restrinja o caráter competitivo do certame;
Dentro dessa concepção de intervalo, no qual será definido um referencial, qualquer valor abaixo do estabelecido pelo legislador deve ser considerado correto, contrariando a ilegalidade contumaz de aplicação do percentual máximo, sem nenhum critério específico.
É, portanto, plenamente lícita a exigência editalícia de comprovação, na fase de habilitação, que a empresa possua patrimônio líquido ou capital social superior a 10% do valor da proposta final, ou seja: o valor do contrato.
Usualmente, o valor da proposta vencedora é inferior ao valor estimado para o contrato. Não obstante, para os casos em que o valor contratado seja superior ao estimado, seria justificável exigir que a licitante comprove que possui capacidade real de contratação, comprovando patrimônio ou capital social igual ou superior a 10% do valor real do contrato, evitando, inclusive, um direcionamento do contrato àquele que sequer teria capacidade econômica de habilitar-se para um procedimento licitatório, conduzido sem uma estimativa muito inferior à realidade.
Entretanto, à luz de uma compreensão positivista kelseniana, a prática demandaria alteração legislativa, sob pena de ser declarada ilegal, posto que a exigência superaria o limite legal.
Assim, cumpre seja alocada cláusula editalícia limitadora dessa comprovação ao valor estimado do contrato, com vistas à não superação do limite legal nos casos em que a Administração estipular essa abertura ao procedimento licitatório.
A PROBLEMÁTICA DA INVERSÃO DAS FASES NAS MODALIDADES TRADICIONAIS
O mesmo conceito da utilização do valor real do contrato para a composição dos limites das exigências habilitatórias, ao invés de adotar o valor estimado do contrato, deve ser seguido nos casos de legislações específicas que promovam a inversão das etapas.
Alguns Estados, a exemplo da Bahia, São Paulo e Paraná, atualmente possuem legislações próprias, para regular o procedimento licitatório estadual, alterando a ordem das fases licitatórias estabelecidas pela Lei 8.666/93.
A inversão das fases do procedimento licitatório nas modalidades tradicionais, promovida por legislações específicas, enseja a ampliação do tema ora abordado, também para as demais modalidades, nos casos em que a fase de habilitação ocorra posteriormente à abertura das propostas.
O artigo 31 da Lei 8.666/93, quando relaciona o limite do que pode ser exigido das interessadas em participar das licitações, inclui, em seu inciso III, a garantia de manutenção das propostas, de até 1% do valor estimado do contrato.
Vale lembrar que a modalidade pregão não admite essa exigência da garantia da proposta, razão pela qual a possibilidade ainda não havia sido comentada neste artigo. A vedação à exigência da garantia de manutenção da proposta está expressa no inciso I do artigo 5º da Lei nº 10.520/02.
Nas modalidades tradicionais, entretanto, tendo em vista que não há restrição à exigência de garantia, esta também poderá ser solicitada nos casos em que houver a inversão das fases do procedimento.
Dessa forma, aplica-se, pelas mesmas razões já levantadas, o critério de utilização do valor estimado do contrato para cálculo do valor limite de 1% para a exigência de garantia:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
[…]
III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
Assim, nas hipóteses em que houver a inversão de fases do procedimento licitatório nas modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços ou convite), deverá ser utilizado o critério do valor real do contrato para composição dos limites estabelecidos no artigo 31 da Lei de Licitações, a qualificação econômico-financeira da licitante, a saber: garantia de manutenção da proposta, capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo.
CONCLUSÃO
Diante dos estudos realizados, é possível concluir que com o advento do pregão, algumas normas do procedimento licitatório exigem uma releitura dentro dos preceitos e das condições de realização próprias do pregão.
Dentre essas normas, destaca-se, para o estudo em tela, a qualificação econômico-financeira, limitada ao capital social ou patrimônio líquido mínimo no caso de pregão, em razão da vedação legal à garantia de manutenção da proposta, e desta última no caso das modalidades tradicionais, nos locais em que houver a inversão das fases de habilitação das licitantes e de classificação das propostas.
É, portanto, dever do administrador público prever normas que adaptem as exigências licitatórias, estabelecidas para as modalidades tradicionais, ao pregão. No caso do limite legal de 10% para a exigência de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, esse percentual deve ser verificado em relação ao valor da proposta, ou seja, o valor real do contrato.
Convém seja adotada cláusula editalícia que limite a exigência a 10% do valor estimado, nos casos em que a proposta possa ser superior ao estimado (situação que ocorrerá apenas quando o edital não limita o valor aceitável das propostas ao valor estimado do contrato), com o objetivo de não ultrapassar o que determina a legislação em vigor.
Por fim, cumpre destacar a importância de uma análise mais criteriosa da exequibilidade da proposta ofertada, quando aberto o procedimento licitatório pela interpretação ora defendida. É fundamental que a Administração proteja-se contra uma possível fraude com a oferta de uma proposta inexequível que tenha por objetivo, exclusivamente, atender ao requisito de qualificação econômico-financeira vinculado à proposta oferecida pela própria licitante a ser beneficiada.
Florianópolis-SC, 30 de setembro de 2010.
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REFERÊNCIAS:
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 185.
[2] BOSELLI, Paulo. Pregão – Capacitação para Pregoeiros e Licitantes. São Paulo: Negócios Públicos, 2009. p. 38.
[3] ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e Contrato Administrativo. Brasília: Brasília Jurídica, 1998. p. 186.
[4] Acórdão 668/2005 – Plenário – disponível em: . Acesso em 27 set. 2010.
