• Regulamentação da Lei 14.133/2021: A vez dos municípios fazerem a diferença

Regulamentação da Lei 14.133/2021: A vez dos municípios fazerem a diferença

Regulamentação da Lei 14.133/2021: A vez dos municípios fazerem a diferença

 

Felipe Boselli
Junho de 2022

A LEI 14.133/2021

Sancionada em 1° de abril de 2021, depois de longa espera, a Lei 14.133 trouxe o novo arcabouço jurídico para as licitações e contratos administrativos, consolidando os procedimentos já previstos na legislação e jurisprudência vigente, com o acréscimo de algumas inovações.

Com o propósito de unificar os trâmites disciplinados pela Lei n° 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações), pela Lei 10.520/2002 (Pregão) e aqueles que tratam das licitações e contratos da Lei 12.462/2011 (RDC), a nova Lei de licitações reuniu esses dispositivos além de algumas outras normas que eram impostas ao Governo Federal por força de instruções normativas, parte da jurisprudência do Tribunal de Contas da União e algumas novidades.

Lei 14.133/2021 trouxe normas gerais de licitações e contratos cuja competência de legislar é privativa da União por força do que estabelece o inciso XXVII do art. 22 da Constituição, mas há também diversos dispositivos da nova lei de licitações que são, incontestavelmente, normas específicas. Não é objetivo deste artigo entrar na polêmica – interminável – do que seria considerado normal geral e norma específica no texto da Lei de licitações. Entretanto, é imprescindível apontar normas gerais e específicas convivem naquele texto legal.

Há ainda uma série de dispositivo que o legislador explicitamente deixou de detalhar, transferindo essa tarefa para regulamentos apartados. Desses pontos que precisam ser regulamentados, alguns têm que ser disciplinados pelo Governo Federal, como é o caso, por exemplo, da documentação para as empresas estrangeiras, previsto no parágrafo único do art. 70 e das contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior, que precisa ser regulamentado por ministro de Estado, conforme estabelece o § 2° do art. 1°.

Há regulamentos que deverão ser feitos pelos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, como é o caso da definição da competência para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar naquelas entidades, conforme previsto no inciso I do § 6° do art. 156 e também há dispositivo que será disciplinado pelo Banco Central do Brasil, que são as contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas internacionais do País, previsto no § 5° do art. 1°, além das várias hipóteses que devem ser regulamentados pelos municípios, estados e União para a sua utilização, que são o foco deste artigo.

Em que pese a Lei 14.133/2021 passar a ser obrigatória apenas em 1° de abril de 2023, com a revogação das Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 10.520/2002 e dos artigos que tratam do RDC da Lei nº 12.462/2011, os estados e municípios já deveriam estar trabalhando na regulamentação própria e na capacitação de seus servidores nessas novas regras.

O Governo Federal, com uma estrutura de invejável capacitação e com vários servidores envolvidos com a regulamentação da Lei nº 14.133/2021, mesmo depois de mais de um ano, ainda não conseguiu completar a regulamentação necessária, aliás, está longe disso, como pode ser visto na tabela com os estágios de regulamentação[1] divulgada pelo Portal de Compras do Governo Federal, na página destinada à Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC.

A urgência de começar a trabalhar com a nova lei de licitações foi alertada, já em 16 de junho de 2021, pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo[2], por intermédio do Comunicado SDG Nº 31/2021:

RECOMENDA que independente da possibilidade conferida de utilização simultânea das Leis n° 8.666 de 1993 e n° 14.133, de 2021, vedadas a combinação de preceitos de uma e de outra, os Poderes e órgãos das esferas do Estado e dos Municípios avaliem a conveniência e oportunidade sobre a imediata adoção das regras da Lei 14.133 de 2021.

Tal avaliação torna-se imperiosa ante o grande número de dispositivos dependentes de regulamentação que poderão definir interpretações de variada ordem.

Passados mais de um ano de que a Lei nº 14.133/2021 foi sancionada, ainda se verifica uma inércia quase que generalizada Administração Pública quanto aos procedimentos necessários para a implantação da nova Lei de Licitações. É importantíssimo que os municípios acordem para a urgência de virar esse jogo e usar a oportunidade que têm de regulamentar a nova lei, para fazer a diferença na gestão pública.

O QUE PRECISA SER REGULAMENTADO

O texto da Lei nº 14.133/2021 não esgotou a normatização das licitações e contratos administrativos, deixando uma parcela significativa de situações para serem definidas por regulamentação, em prestígio à autonomia dos municípios e estados epara editar suas próprias normas específicas nessa área.

Por conta dessa lacuna proposital do texto legal, será necessária a regulamentação de tais dispositivos para a devida aplicação da Lei nº 14.133/2021. Essa também é a interpretação de Alexandre Nester[3], ao doutrinar que diversas matérias da nova lei de licitações devem ser regulamentadas:

Mas existem diversas matérias que, por disposição expressa da Lei 14.133, deverão ser submetidas à regulamentação específica, pois dependem de decreto para alcançar maior grau de concretude, mediante a especificação de critérios, soluções e providências indispensáveis à sua aplicação.

Dentre esses dispositivos que pode ser regulamentados municípios e estados (e precisa ser regulamentado pela União) para a aplicação da Lei nº 14.133/2021, destacam-se:

  • Atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, funcionamento da comissão de contratação e atuação de fiscais e gestores de contratos (art. 8°, § 3°);
  • Plano de contratações anual (art. 12, VII);
  • Limites para o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo (art. 20, § 1º);
  • Valor estimado: Definição do valor estimado (art. 23, § 1°); Pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas (art. 23, § 1°, V – art. 23, § 2°, IV); e Valor estimado para obras e serviços de engenharia (art. 23, § 2°);
  • Programa de integridade para o contratado, no caso de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (art. 25, § 4°);
  • Percentual mínimo de cota de mão de obra (art. 25, § 9º);
  • Preferência para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis (art. 26, II);
  • Leilão (art. 31);
  • Ciclo de vida (art. 34, § 1º);
  • O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública para pontuação técnica (art. 36, § 3°);
  • Processo de gestão estratégica das contratações de software de uso disseminado (art. 43, § 2º);
  • Ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho (art. 60, III);
  • Negociação (art. 61; § 2º);
  • Habilitação por processo eletrônico de comunicação a distância (art. 65, § 2°);
  • Provas alternativas para qualificação técnica (art. 67, § 3°);
  • Profissionais que tenham dado causa à aplicação das sanções (art. 67, § 12);
  • Produtos para pesquisa e desenvolvimento aplicada a obras e serviços de engenharia – para dispensa (art. 75, § 5º);
  • Credenciamento (art. 78, § 1°) – (art. 79, par. único);
  • Pré-qualificação (art. 78, § 1°);
  • Procedimento de manifestação de interesse (art. 78, § 1°) – (art. 81);
  • Sistema de registro de preços (art. 78, § 1°) – (art. 82, § 5°, II) – contratação direta: (art. 82, § 6°) – intenção de registro de preços: (art. 86);
  • Registro cadastral (art. 78, § 1°) – Uso do PNCP: (art. 87) – licitação restrita aos cadastrados: (art. 87, § 3°);
  • Cadastro de atesto de cumprimento de obrigações (art. 88, § 4°);
  • Celebração eletrônica de contratos e de termos aditivos (art. 91, § 3º);
  • Modelo de gestão do contrato (art. 92, XVIII);
  • Condições para a subcontratação. (art. 122, § 2º);
  • Recebimentos provisório e definitivo (art. 140, § 3°);
  • Remuneração variável (art. 144, § 1°);
  • Forma de cômputo e as consequências da soma de diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa e derivadas de contratos distintos (art. 161, par. único);
  • Práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo (art. 169, § 1°); e
  • Contratações por meio de sistema eletrônico (art. 175, § 1°).

Como pode ser observado na longa lista acima, o legislador deixou muita coisa para que os municípios e estados pudessem adequar as regras às suas características particulares, permitindo que o procedimento possa estar mais compatível com as condições disponíveis e com as peculiaridades do mercado que fornece aos diferentes municípios do país e mesmo dos estados.

Apesar de haver previsão legal para que os estados, o Distrito Federal e os municípios possam aplicar a regulamentação editada pela União, conforme art. 187 da Lei nº 14.133/2021, dada a brutal diferença entre as características das contratações do Governo Federal e dos municípios, sem dúvida, essa não é a melhor escolha que a administração municipal pode fazer.

Não há como negar a gigantesca diferença que existe na estrutura e no volume de contratação do Governo Federal com a estrutura e o porte das contratações da maioria dos municípios brasileiros, dos quais em torno de apenas 6% tem mais de 100.000 habitantes e quase 75%, ou seja, três quartos dos municípios têm menos de 20.000 habitantes[4].

A OPORTUNIDADE DE OURO PARA MELHORAR A SUA EFICIÊNCIA

As exigências que são feitas para um órgão do Governo Federal são adequadas ao tamanho das equipes que atuam nessas áreas, da capacitação que elas recebem e da disponibilidade de pessoas atuando nas diversas etapas que são necessárias para toda sua abrangência, que vai desde a identificação da necessidade de contratar um objeto até o recebimento definitivo daquele objeto.

Outra caraterística intrínseca das regras que são boas para o Governo Federal, mas são incompatíveis para os municípios, é o nível de exigência que se faz para participação dos licitantes. As enormes contratações da União atraem fornecedores de grande porte do país todo, que se sujeitam a enfrentar uma árdua e custosa burocracia para apesentarem suas propostas. Essa não é a realidade dos municípios, em especial os menores, que encontram séria dificuldade realizar certames que sejam altamente competitivos, tendo em vista a relativa falta de atratividade das suas contratações.

A possibilidade dada pelo legislador para que os municípios possam ajustar vários pontos da lei de licitações, permite que esses entes elaborem regulamentos que sejam desenvolvidos para atender as condições específicas de cada um desses municípios, seja quanto à sua localização, seja no que se refere à limitação de recursos financeiros, seja de dificuldade de atrair fornecedores mais competitivos, seja até pela falta de servidores para instrução dos processos, ou de outra condição peculiar que interfira no melhor resultado possível para a contratação.

esse sentido é o posicionamento de Fabrício Mota e Gabriela Pércio[5], que chamam atenção para as condições dispostas nos regulamentos federais que podem conter normas incompatíveis com a simplicidade das pequenas estruturas encontrada nos municípios:

Em relação à edição dos regulamentos para a plena eficácia da Lei nº 14.133/21, nada impede que Estados, Distrito Federal e Municípios permaneçam, voluntariamente, abrigados nas regras editadas pela União. Porém, é fundamental compreender que, elaboradas com vistas à realidade federal por equipes altamente qualificadas, podem conter normas incompatíveis com a simplicidade das pequenas estruturas e com as necessidades locais, gerando impasses práticos insolúveis. A decisão, portanto, deve resultar de cuidadoso crivo e, preferencialmente, estar amparada por uma análise jurídica.

Também defendendo que é imperioso que os municípios se esmerem na elaboração de regulamentos próprios está a opinião de Thais Veneri[6], por conta da complexidade de regulamento federal:

Nesse diapasão, ainda que a Lei preveja de forma expressa em seu artigo 187 que Estados, Distrito Federal e Municípios possam aplicar os regulamentos editados pela União para execução da Lei, entendemos ser imperioso que os municípios se esmerem na elaboração de regulamentos próprios, uma vez que é sabido que por vezes esses órgãos terão dificuldade em aplicar os regulamentos editados pelo Governo Federal de forma integral, o que poderá ensejar apontamentos pelos órgãos de controle.

Assim, é de grande relevância a possibilidade de os municípios adequarem a lei de licitações à realidade local dessas administrações, do volume de suas contratações e de das características de seus usuais fornecedores, possibilitando alcançar maior eficiência processual e um aumento de competitividade que por óbvio resultará em economia para o erário.

A PÉSSIMA PRÁTICA DE NÃO REGULAMENTAR A LEI DE LICITAÇÃO

Lamentavelmente, a oportunidade de criar as suas próprias regras de licitações e contratos administrativos, compatíveis com a realidade da Administração Municipal, não é bem aproveitada no Brasil e isso não é uma característica nova da gestão pública.

A Lei nº 8.666/1993, no seu art. 118, já previa, explicitamente, a obrigação de os estados, o Distrito Federal, os municípios e as entidades da administração indireta adaptarem suas normas sobre licitações e contratos ao disposto daquela lei. No mesmo sentido vinha o art. 85 do já revogado Decreto-Lei 2.300/1986, que rezava “Aplicam-se aos Estados, Municípios; Distrito Federal e Territórios as normas gerais estabelecidas neste decreto-lei Aplicam-se aos Estados, Municípios; Distrito Federal e Territórios as normas gerais estabelecidas neste decreto-lei”, possibilitando a estes a edição de normas específicas próprias.

Faz décadas que os municípios podem (e deveriam) ter criado os seus regulamentos próprios de licitações e contratos administrativos, para valer-se das vantagens que podem ser alcançadas ao conciliar as normas desta matéria à especificidades locais dessas Administrações.

Poucos foram os municípios (dentro dos 5.570 municípios brasileiros) que aproveitaram a oportunidade que lhes foi dada para trazer eficiência para o procedimento e economicidade para as contratações. A bem da verdade, é imperativo que se registre, vários municípios criaram suas normas próprias, mas destes alguns se limitaram a transcrever a norma federal sem ajustá-la às suas peculiaridades.

Ao tratar desse tema, Milton Mendes Botelho[7] assevera que “a regulamentação dos procedimentos de compras e licitações sempre foram rejeitados pelos órgãos municipais” e chama atenção para o equívoco que será os municípios adotarem a regulamentação do governo federal:

Será um erro dos órgãos municipais a prática do “copiar e colar” das regulamentações expedidas pela União. São realidades e proporções diferentes, podendo ser resumida e mais objetivas nos municípios obedecendo as regras gerais das compras e licitações. […]

Essa prática danosa à evolução da gestão pública também está sendo observada na elaboração de regulamentos municipais que estão sendo decretados, muitas vezes, com a única finalidade de cumprir a obrigação de regulamentar, sem ajustar as normas às suas singulares características municipais, sem resolver os vários problemas que essas administrações encontram tanto na licitação quanto na gestão do contrato, perdendo uma oportunidade de outro de dar um direcionamento muito melhor para os seus trâmites.

É até compreensível que algumas administrações municipais tentem resolver o “problema” de ter que regulamentar a Lei nº 14.133/2021 com um regulamento de faz de conta, dada a indisponibilidade de recursos para a elaboração de um regulamento que venha a trazer resultados positivos para a Administração, o que demanda uma grande e qualificada equipe, além de muita disponibilidade de tempo e conhecimento técnico para sua preparação.

Essa solução simplista para a necessidade de regulamentar a nova lei de licitações, afasta a possibilidade de um enorme ganho para a Administração e, por conseguinte, para a sociedade com a adoção de procedimentos que efetivamente tragam ganhos para o Município, quer reduzindo trabalho burocrático, liberando os servidores para atividades mais relevantes para atender o bem estar social, que reduzindo o valor gasto com as contratações, aumentando a disponibilidade financeira para investimentos que, devido a limitação de recursos, a Administração não pode fazer.

Interessante destacar que muitas das mais relevantes inovações feitas na área de licitações sugiram de regulamentos próprios de licitação e que depois foram incorporados à legislação federal, como é o caso do pregão, que foi introduzido no regulamento da ANATEL; da contratação integrada que veio do regulamento da Petrobras; da inversão de fases em concorrência (abrir a proposta antes da documentação de habilitação) prevista inicialmente na legislação baiana; e da prorrogação automática do tempo para lances do pregão (ao invés do encerramento após tempo randômico) que foi idealizado na SABESP, antes mesmo de ser copiado para a legislação do Estado de São Paulo.

Assim, se os gestores aproveitarem de forma adequada a oportunidade ímpar que estão tendo de criar regras próprias para as suas licitações e seus contratos administrativos, regulamentando a Lei nº 14.133/2021, é provável que em uns anos algumas dessas ideias inovadoras possa vir a integrar a legislação e estar disponível para todas as Administrações.

CONCLUSÃO

Os gestores públicos dos municípios brasileiros estão vendo passar o cavalo arreado que segue na direção da eficiência administrativa na porta dos municípios, mas não estão notando a oportunidade, provavelmente única, que estão tendo de fazer a diferença, de marcarem a sua gestão pela coragem e determinação de encarar de frente o desafio de criar uma regulamentação da lei de licitações e contratos que possa efetivamente colocar esses entes num lugar de destaque no cenário nacional.

[1]   Lista de atos normativos e estágios de regulamentação da Lei nº14.133, de 1º de abril de 2021. Atualizada em 27/04/2022. Disponível em: <https://www.gov.br/compras/pt-br/nllc/relatorio_regulamentos_14133_portal_27abr.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2022.

[2]   Disponível em: <https://www.tce.sp.gov.br/sites/default/files/legislacao/sdg01_10.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2022.

[3]   NESTER, Alexandre Wagner. A regulamentação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/2021). Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 175, setembro de 2021. Disponível em <https://justen.com.br/pdfs/IE175/Nester-Regulamentacao-da-nova-Lei-de-Licitacoes.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2022.

[4]   Dados obtidos da Tabela de estimativas da população residente nos municípios brasileiros com data de referência em 1º de julho de 2021 do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Disponível em: <https://ftp.ibge.gov.br/Estimativas_de_Populacao/Estimativas_2021/POP2021_20220419.xls>. Acesso em: 29 abr. 2022.

[5]   MOTA, Fabrício e PÉRCIO, Gabriela. Normas gerais e regulamentos na nova Lei de Licitações e contratos: da teoria à prática. Observatório da Nova Lei de licitações – ONLL. Mar. 2022. Disponível em: <https://www.novaleilicitacao.com.br/2021/06/24/normas-gerais-e-regulamentos-na-nova-lei-de-licitacoes-e-contratos-da-teoria-a-pratica/>. Acesso em: 28 abr. 2022.

[6]   VENERI, Thais Helena Martins. Considerações ao Comunicado SDG 31/2021 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 26, n. 6582, 9 jul. 2021. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/91782>. Acesso em: 28 abr. 2022.

[7]   BOTELHO, Milton Mendes. Regulamentação da nova lei licitações para os municípios como condição para sua aplicabilidade. Sollicita. Jan. 2022. Disponível em: <https://sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=18563&n=regulamenta%C3%A7%C3%A3o-da-nova-lei–licita%C3%A7%C3%B5es-para-os-munic%C3%ADpios->. Acesso em: 28 abr. 2022.