Felipe Boselli
OAB/SC 29.308
Outubro de 2016
O inciso XI do artigo 40 da Lei 8.666/1993, obriga que todo edital indique o critério de reajuste a ser adotado durante a execução do contrato:
Art. 40. O edital conterá […], e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[…]
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
O artigo 2° da Lei 10.192/2001, numa redação generalista, determina que o reajuste só é admitido nos contratos com duração de, no mínimo, um ano:
Art. 2° É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1° É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
Tal dispositivo legal tem induzido os redatores de editais ao erro de só prever reajuste nos contratos com mais de um ano. Esse entendimento está equivocado, pois, não leva em consideração o que está disciplinado na mesma Lei 10.192/2001, no §1° do artigo 3°:
Art. 3° Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1° A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
Assim, todos os editais e, por conseguinte, os contratos devem prever critério de reajuste, indicando o índice a ser adotado, inclusive nos casos de contratos com prazo menores que um ano, pois pode haver situações em que mesmo esses contratos curtos possam chegar a um prazo maior, seja pela demora na assinatura do contrato, seja pela sua suspensão, ou por vários outros motivos que impliquem no retardamento do final de sua execução.
Esse tema já foi reiteradamente tratado pelo Tribunal de Contas da União, que se posiciona de forma bastante didática quanto a obrigatoriedade de incluir os critérios de reajuste, mesmo nos casos de contratos com menos de um ano, como se verifica, por exemplo, no Acórdão 2.205/2016 – Plenário, Relatora Ministra Ana Arraes:
66. Entretanto, o estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93. Assim, a sua ausência constitui irregularidade, tendo, inclusive, este Tribunal se manifestado acerca da matéria, por meio do Acórdão 2804/2010-Plenário, no qual julgou ilegal a ausência de cláusula neste sentido, por violar os dispositivos legais acima reproduzidos. Até em contratos com prazo de duração inferior a doze meses, o TCU determina que conste no edital cláusula que estabeleça o critério de reajustamento de preço (Acórdão 73/2010-Plenário, Acórdão 597/2008-Plenário e Acórdão 2715/2008-Plenário, entre outros). (grifou-se)
Assim, quem elabora o edital deve cumprir a determinação legal de incluir em seus editais os critérios de reajuste, explicitando qual é o índice que será empregado, caso seja necessário, se passar mais de um ano da data da proposta (ou do orçamento, se este for o ponto de partida do prazo de reajuste).
Caso o edital não traga o critério de reajuste, ou pior, se determinar que o preço é irreajustável (o que apesar de ilegal aparece com muita frequência), o licitante deve contestar o edital no prazo estabelecido para a impugnação desse instrumento convocatório, que é de 2 (dois) dias úteis, conforme estabelece o art. 12 do Decreto 3.555/2000 para o caso do pregão, ou o inciso II do artigo 41 da Lei 8.666/1993 para o caso de convite, tomada de preço ou concorrência.
No caso de Regime Diferenciado de Contratação – RDC, a impugnação deve ser feita com antecedência de 2 (dois) dias úteis da data de abertura das propostas, para aquisição ou alienação de bens e com 5 (cinco) dias úteis para contratação de obras ou serviços, como estabelece os incisos I e II do artigo 45 da Lei 12.462/2011.
